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实务精析|国有独资公司作为融资人需关注的问题
2019-01-04 来源: 严骄 严律看法
摘要:目前,有较强融资需求的地方国有独资公司主要承担着地方基础设施建设、棚户区改造、危旧房改造等职能,项目发包方、委托代建方或服务购买方为政府,工程款、回购资金等由财政承担,安全系数高。

目前,有较强融资需求的地方国有独资公司主要承担着地方基础设施建设、棚户区改造、危旧房改造等职能,项目发包方、委托代建方或服务购买方为政府,工程款、回购资金等由财政承担,安全系数高。基于上述特殊性,国有独资公司受到娱乐网投机构的普遍追捧。2017年财政部、发展改革委、司法部、人民娱乐投资、银监会、证监会《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预[2017]50号)和财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预[2017]87号)接连发布,中央严控地方债务并设置清理时间点,部分地方政府开始撤回先前出具的兜底函、项目回购承诺函等,在新的融资中,政府甚至拒绝出具同意国有独资公司融资的意见,给娱乐网投机构带来了不少难题。

一、融资决策机构的确定

国有独资公司由国家单独出资,国务院或地方政府可自行作为出资人,也可以授权国有资产监督管理机构或其他部门、机构作为出资人。对于重大事项的决策,《公司法》规定“由国有资产监督管理机构行使股东会职权”,《企业国有资产法》规定 “由履行出资人职责的机构决定”。从学理上说,《公司法》和2008年出台的《企业国有资产法》在语言逻辑和法理上应具有一致性,作为国有独资公司最高权力机构的国有资产监督管理机构和履行出资人职责的机构应属同一,否则就会出现两个机构履行同一职责,同时对重大事项有最高决定权的矛盾情况。但在实践中,履行出资人职责的机构,并不等同于国有资产监督管理机构。如贵州省六盘水市政府授权财政局出资组建某开发区经济开发公司,财政局为出资人,但仍由六盘水市国有资产监督管理委员会履行国有资产监督管理职能,该企业发行企业债、公司债除由财政局作为出资人同意外,还须报六盘水市国资委审查批复同意。

【规范性文件】

《公司法》(全国人大常委会,2013修正)

第六十六条 国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定。

《企业国有资产法》(全国人大常委会,2008年10月28日通过)

第十一条 国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门,以下统称履行出资人职责的机构。

第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。

第三十一条 国有独资企业、国有独资公司合并、分立,增加或者减少注册资本,发行债券,分配利润,以及解散、申请破产,由履行出资人职责的机构决定。

第三十二条 国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的,除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定,由履行出资人职责的机构决定的以外,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。

对于地方性国有独资公司来说,国有资产监督管理机构是由地方人民政府按照国务院的规定设立的,根据本级人民政府授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责的机构。国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国务院虽然未规定县区级人民政府可以设立国有资产监督管理机构,但大多数县区级政府都设立了该机构,如北京市东城区国有资产监督管理委员会、广州市增城区人民政府国有资产监督管理局。经查询,北京、上海两个直辖市的下属区县全部设置了国资委。

部分县区级政府设立专门的国有资产监督管理委员会,同时又设有国有资产管理办公室。国有资产监督管理委员会负责全县国有资产监督管理工作,决定管理方针政策,国有资产管理办公室负责执行具体事务。部分县区级政府仅设有国有资产监督管理办公室,负责全县国有资产的监督管理工作。部分县区级政府未设立专门的国有资产监督管理机构,而是由政府授权某下设机构,如财政局、发改委,行使国有资产监督职权。也有一些县区级政府将不同领域的国有资产监督管理职能授权予对口行政机关管理,如将道路建设公司的国有资产监督管理职权授权予交通局,将高新技术园区的国有资产监督管理职能授权给管委会。实践中,甚至存在授权公安局作为国有资产监督管理机构的情况。

【规范性文件】

《企业国有资产监督管理暂行条例(2011修订)》(国务院,2011年1月8日,国务院令第588号)

第六条 国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。

企业国有资产较少的设区的市、自治州,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以不单独设立国有资产监督管理机构。

根据《公司法》,国有独资公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定。根据《企业国有资产法》,国有独资公司合并、分立,增加或者减少注册资本,发行债券,分配利润,以及解散、申请破产,由履行出资人职责的机构决定。除此之外的其他重大事项由董事会根据国有资产监督管理机构的授权决定。

二、融资决策文件的出具

关于融资事项,《公司法》和《企业国有资产法》只规定了发行债券应由国有资产监督管理机构同意,并未规定向娱乐网投机构借款也需由国有资产监督管理机构同意。因此,若公司章程规定或国有资产监督管理机构授权董事会决定融资事宜的,由董事会出具决议即为有效。在融资过程中,董事会一般具有良好的配合意愿,普遍能够依法出具决议。但也存在一些董事不配合签字的情况,多见于即将退休的董事。此时可按照《公司法》和公司章程规定,适用多数决原则。若公司章程没有规定或国有资产监督管理机构没有授权董事会审批融资事项,则应审查公司的发起设立文件中是否有相关授权事项,否则原则上建议由出资人负责审批。

在当前中央严控地方债务的形势下,一些地方政府作为国有独资公司出资人拒绝履行出资人职责,拒绝以政府名义出具任何关于融资事项(除企业债、公司债外)的决定文件。这种情况下,建议与政府充分沟通,要求政府按照《公司法》和《企业国有资产法》的规定履行出资人职责,同意融资事宜。但也有一些地方政府出于“政治正确性”考虑,坚持拒绝出具同意文件。为“引导”地方政府走出“政治正确性”困境,可以建议政府授权国资委、国资局等独立下属机构代为履行出资人职责,签署相关文件。

若国有独资公司的出资人并非国有资产监督管理机构,但公司章程又规定,融资事项应由国有资产监督管理机构审批同意,则在出资人作出同意融资的决定后,还应上报国有资产监督管理机构审批。一些地方政府未设立国有资产监督管理机构,也未授权任何其他机构行使国有资产监督管理职责,仍由政府本身履行该职责。在严控地方债务的大环境下,一些地方政府拒绝履行国有资产监督管理的融资事项审批职权,拒不出具任何文件。此时,建议可以引导政府出具授权文件,授权某下属机构对融资企业的国有资产拥有监督管理职责,由被授权机构出具同意融资的批复文件。若地方政府坚决拒绝出具授权文件并认为相关事项由出资人决定即可,则应要求国有独资公司出资人出具说明,说明出资人已获得授权履行该公司国有资产监督管理职责。这种情况下,可以认为娱乐网投机构已经尽到了足够的注意义务。

若与政府之间存在沟通空间,建议国有独资公司融资事项仍争取由政府出具批复。从实质风控角度来看,由政府出具批复,可以增强对政府的约束力,一但融资发生风险,政府将有足够的责任感协调各部门和当地其他国有企业尽力缓释风险,而如果该批复仅由政府下属机构出具,在债权实现过程中,政府的积极性则可能大打折扣。


注:系列摘选自《非标业务常见风险及应对》一书。


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