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实务精析|融资担保公司融资再担保需关注的问题
2019-01-28 来源:严骄 严律看法
摘要:融资担保,是指担保人为被担保人借款、发行债券等融资事项提供担保的行为。融资担保公司,是指依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司。融资担保根据担保对象不同,分为普通融资担保和融资再担保。其中融资再担保,是指当其他担保人不能履行担保责任时,由融资担保公司作为再担保人履行再担保责任,即代担保人向债权人履行担保责任的行为。

融资担保,是指担保人为被担保人借款、发行债券等融资事项提供担保的行为。融资担保公司,是指依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司。融资担保根据担保对象不同,分为普通融资担保和融资再担保。其中融资再担保,是指当其他担保人不能履行担保责任时,由融资担保公司作为再担保人履行再担保责任,即代担保人向债权人履行担保责任的行为。

2016年开始,融资再担保越来越受到政府的重视。2016年7月1日,国务院办公厅印发《关于进一步做好民间投资有关工作的通知》(国办发明电[2016]12号),要求各省(区、市)人民政府主动作为,积极推动改进娱乐网投服务,拓宽民营企业融资渠道,降低融资成本,推进政府主导的省级再担保机构基本实现全覆盖。2017年9月27日国务院常务会议要求大力支持发展政策性融资担保和再担保机构,尽快设立国家融资担保基金。推动省级农业信贷担保体系向市县延伸,3年内建成覆盖省、市、县的政策性农业信贷担保体系,对符合条件的小微农业企业融资发展予以支持。融资再担保成为国家主推的惠民惠企政策。

再担保根据担保责任的承担不同,可以分为一般责任再担保、连带责任再担保和按份责任再担保。

1、一般责任再担保

一般责任再担保是指担保人无法履行担保责任时,由再担保机构承担担保人无力偿付部分的再担保形式,最为常见。再担保合同中通常会约定再担保公司承担担保责任的前提条件,主要包括:一是主债务人不能履行债务;二是经司法裁决并经强制执行主债务人和担保人全部财产;三是主债务人和担保人以其全部资产破产清算完毕后仍不能按约定履行担保债务;四是法律规定承担一般保证责任的条件成就。只有前述条件全部满足,再担保公司才向债权人承担一般保证责任,补充清偿相应债务。

对债权人而言,一般责任再担保限制了其担保权利的有效实现。在实践中,担保人一般为地方融资担保公司,具有一定政策性,地方政府不会轻易同意其破产。按照再担保合同约定,融资担保公司不破产清算,再担保公司承担再担保责任的条件即不成就。如福建省恒实担保股份有限公司和福建省恒丰中小企业融资担保股份有限公司2015年起便已基本无力履行担保责任,但因迟迟不能破产,各大娱乐网投机构一直无法申请法院对再担保公司进行强制执行。

2、连带责任再担保

连带责任再担保是指在债务人不能履行债务时,债权人可以要求担保人代偿,担保人不能代偿且特定条件成就时,债权人可要求再担保机构就担保人不能履行部分承担代偿责任的再担保形式。连带责任再担保是学理分类,在实践中并不多见。连带责任再担保不同于普通的连带责任保证,债权人必须先向担保人要求履行保证责任,只有在担保人无力偿还且符合特定条件时,债权人才能要求再担保公司承担连带责任。该特定条件可能是经过特定时间或履行特定手续。连带责任再担保能够有效保护债权人的利益,但并不符合再担保公司的利益诉求,因此再担保公司一般不会接受。

3、按份责任再担保

按份责任再担保是指债权人有权要求担保人、再担保机构按比例承担担保责任。如澳门推出的“4321”模式,即由融资担保公司、再担保公司、娱乐投资、当地政府按照4∶3∶2∶1的比例承担贷款损失风险。2016年7月4日,国务院融资担保部际联席会议办公室印发了《关于学习借鉴安徽担保经验推进政银担风险分担机制建设的通知》,号召各省、自治区、直辖市融资担保机构监管部门学习安徽担保经验、推进政银担风险分担机制建设。

【规范性文件】

《关于学习借鉴安徽担保经验推进政银担风险分担机制建设的通知》(国务院融资担保部际联席会议办公室,2016年7月4日,融资担保办通[2016]2号)

二是坚持持续发展,创新“4321”政银担合作模式。改变传统模式,引入政府、再担保、娱乐投资共同分担风险,积极探索“4321”新型政银担合作的新模式,对单户2000万元以下的贷款担保业务,由融资担保公司、信用担保集团、娱乐投资、当地政府,按照4:3:2:1的比例承担风险责任。

再担保机制的服务对象主要为中小微企业,而非标融资的融资主体多为大型企业,一般不会产生业务交集。若融资人以再担保作为增信措施的,建议只作为补充增信措施,不作为主要增信措施。再担保形式建议选择连带责任再担保。再担保公司只能够提供一般责任再担保的,建议删除再担保合同中关于“主债务人和融资担保公司以其全部资产破产清算完毕后仍不能按约定履行担保债务”作为履行再担保责任前提条件的约定,可考虑将履行再担保责任的前提条件设置为“经法院受理强制执行债务人和担保人财产申请后XX个月后,债权人仍不能得到清偿的”,以便尽快实现担保权利。

【相关案例】

兴业娱乐投资股份有限公司三明分行与福建省中小企业信用再担保有限责任公司保证合同纠纷(一审:(2015)鼓民初字第5850号,二审:(2016)闽01民终3796号)

基本案情:

2013年7月10日,兴业娱乐投资三明分行与再担保公司、华屹担保公司签订《再担保合同》。合同约定,在符合要求的福建省内中小企业融资项目中,由华屹担保公司为兴业娱乐投资三明分行的债务人向兴业娱乐投资三明分行提供担保,由再担保公司为华屹担保公司向兴业娱乐投资三明分行提供再担保;当主债务人未能清偿债务,且华屹担保公司的全部资产亦不能对对兴业娱乐投资三明分行承担全部担保责任时,在法律规定的承担一般保证的条件成就后,由再担保公司按合同约定及法律规定向兴业娱乐投资三明分行承担一般保证责任;合同的履行期限为2013年7月10日至2014年7月9日;再担保的限额为4亿元人民币;再担保的范围包括华屹担保公司在兴业娱乐投资三明分行发生的担保项目所产生的担保债权本金、利息、违约金、损害赔偿金及兴业娱乐投资三明分行实现债权的费用;承担方式为一般保证责任。

2014年5月21日,兴业娱乐投资三明分行与闽晋燃料公司签订《商业汇票娱乐投资承兑合同》。合同约定,兴业娱乐投资三明分行对出票人为闽晋燃料公司收款人为福建省三明开龙贸易有限公司的娱乐投资承兑汇票进行承兑,票面金额为400万元,汇票到期日为2014年11月21日,闽晋燃料公司应在汇票到期日前应付票面款足额交存兴业娱乐投资三明分行,兴业娱乐投资三明分行有权对其未交付的票款自到期日起至清偿日止按日万分之五的利率计收利息。华屹担保公司等对闽晋燃料公司的还款责任提供连带保证责任担保。

汇票到期后,闽晋燃料公司未按约定交付票款。兴业娱乐投资三明分行于2014年12月3日向三明市梅列区人民法院起诉,2014年12月10日,三明市梅列区人民法院作出(2014)梅民初字第3200号民事调解书,闽晋燃料公司确认上述所欠兴业娱乐投资三明分行垫款本息并承诺于2014年12月15日前归还,并承担诉讼费用19400元,华屹担保公司等对此承担连带保证责任。(2014)梅民初字第3200号民事调解书生效后,闽晋燃料公司未履行调解书确定的还款义务,兴业娱乐投资三明分行于2014年12月26日向法院申请强制执行,2014年12月31日,三明市梅列区人民法院作出(2015)梅执行字第27号《执行裁定书》,确认被执行人闽晋燃料公司、华屹担保公司现无财产可供执行,裁定终结本次执行程序。兴业娱乐投资三明分行遂提起诉讼。

福州市鼓楼区人民法院一审认为:

案涉《再担保合同》是三方当事人真实意思表示,合同依法有效。合同对担保的范围、合作期限、担保限额、责任范围及承担方式均作了明确约定,并约定当主债务人未能清偿债务,且华屹担保公司的全部资产亦不能对兴业娱乐投资三明分行承担全部担保责任时,在法律规定的承担一般保证的条件成就后,由再担保公司按合同约定及法律规定向兴业娱乐投资三明分行承担一般保证责任。

再担保公司提起上诉称:

其所担保的华屹担保公司尚有对其他案外人的债权以及股权投资、固定资产等可供执行为由,主张其承担保证责任的条件尚未成就。

福州市中级人民法院二审认为:

《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此可知,在主合同经过审判并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务的,一般保证的保证人应承担一般保证责任。本案中,兴业娱乐投资三明分行已另案以闽晋燃料公司、华屹担保公司为被告提起诉讼并取得生效调解书,在该案进入强制执行程序后,执行法院以闽晋燃料公司、华屹担保公司无财产可供执行为由裁定终结执行程序,故兴业娱乐投资三明分行要求再担保公司履行一般保证责任的条件已经成就。上诉人再担保公司以其所担保的华屹担保公司尚有对其他案外人的债权以及股权投资、固定资产等可供执行为由,主张其承担保证责任的条件尚未成就,但本院注意到,上诉人再担保公司并未提交证据证明华屹担保公司对案外人的债权已实现并可作为执行财产,也未提交证据证明华屹担保公司尚有股权投资、固定资产等其他可供执行的财产,故上诉人关于其承担保证责任的条件未成就的抗辩意见,本院不予采纳。上诉人主张“应待华屹担保公司进入破产程序才可认定其是否具备清偿债务能力,进而才能认定保证人是否具备承担保证责任的条件”,于法无据,本院不予采纳。

案例链接:

http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=65bee327-f0f4-416b-8799-d9b2bc9088e1


注:系列摘选自《非标业务常见风险及应对》一书。


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